近几日，国内某知名女企业家的家族信托被击穿的话题引起了广泛的讨论。据悉，该离岸家族信托设立目的系家族财富传承。经多方信息证实，该信托被击穿其最主要的两方面原因：第一，家族信托款项支付的节点卡在正在香港法院和新加坡法院冻结令的中间，避债意图明显；第二委托人保留了对离岸信托太多的控制权，失去了资产隔离的功能。本文据此对离岸信托的法律监管规则进行归纳解读。

(资料图)

一、离岸信托的概念

一般而言，“岸”有“岸边”的意思，“离岸”是指“远离大陆”。由于太平洋、大西洋相关岛屿（或岛国）具有税率低、没有外汇管制、法律制度宽松灵活的优势，据此成为相关信托惯常设立地。因此所谓离岸信托即是指设立在离岸地的信托，比如英属维京群岛（BVI）、开曼群岛、百慕大群岛等等。

离岸家族信托是指委托人在离岸法域以家族财富的管理、传承和保护为目的，依托家族财富成立一定规模的信托资产，委托给离岸法域的信托机构，由信托机构以自己的名义按委托人的意愿，根据商事活动的一般规则进行管理，并将所得信托收益分配给家族成员的一种制度安排，据以实现资产隔离保护、财富管理和传承、税务筹划等目标。

离岸家族信托包括财产委托人、受托人(信托机构)和受益人三个基本要素，委托人和受益人均为家族成员，受益人可以为委托人。委托人通过与受托人签订信托合同，将其财产所有权转移至受托人，受托人根据委托人的意愿和合同规定内容管理该信托财产，并向指定受益人分配合同约定的信托收益。

其基本结构如图：

二、离岸信托的监管

（一）外汇监管

对于委托人以现金形式作为委托资产的，受外汇管制影响。我国对等值人民币50万元以上的个人财产对外转移实行资本管制，以现金方式出境的需由外汇管理部门审批。

（二）以股权作为委托资产

基于现金作为委托资产的外汇管制，目前多数离岸信托的委托资产为股权。

2005年，国家外汇管理局允许境内居民以其合法持有的境内企业资产或权益设立境外特殊目的公司融资后返程投资；

2014年，国家外汇管理局进一步放开限制，允许境内居民以其合法持有的境外资产或权益设立境外特殊目的公司投融资后返程投资。

相关以股权作为委托资产的企业虽然运营实体在境内，但充分利用国家外汇管理局特殊目的公司政策，通过搭建红筹架构在离岸法域设立离岸家族信托，一般架构为境内实际控制人(委托人)→维尔京或开曼等离岸法域设立特殊目的公司(SPV)→嵌入离岸家族信托→离岸公司→外商独资企业(WFOE)→境内运营实体。

（三）以股权作为委托资产的监管

第一种情形，协议控制。因我国在传媒、教育、互联网等领域存在一定的外资准入限制，离岸家族信托通过签署《股权质押协议》《贷款协议》《投票权委托协议》《独家咨询和技术服务协议》《独家购买权协议》《业务经营协议》《利润转移协议》等一系列控制协议实现协议控制境内运营实体（即协议控制VIE）。

第二种情形，股权控制。在无外资准入限制的情形下，《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部等六部委2006年第10号令，简称“商务部跨境并购政策”)第十一条明确规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”。按照商务部跨境并购政策，离岸家族信托可以实现股权控制境内运营实体。

（四）对委托人身份的监管及规避

我国境内富豪在设立离岸家族信托过程中出现了移民潮。形成“移民+离岸家族信托”模式的主要原因有以下几方面：

一是我国尚未开放离岸家族信托，受益人获得的信托收益既不属于经常项目下利润和红利，也不属于资本项目下资本变动收入，无汇回境内的渠道。因此，受益人通常为持有非中国籍的家族成员。

二是为有效约束“假外资”现象，商务部没有批准过境内居民跨境股权并购境内企业。

“移民+离岸家族信托”可以绕过商务部跨境并购政策实现对境内运营实体股权控制。例如，海底捞实际控制人张勇夫妇通过移民新加坡，再以外籍身份收购境内公司，实现对境内运营实体的股权控制。

（五）委托人权利保留

鉴于高净值人士对财富控制的需求，越来越多的离岸地允许设立权力保留信托。但若想借助离岸信托实现资产隔离和财富传承目的，则必须使离岸信托得到法律的承认。作为信托，其应当满足信托结构所要求的一切法律属性，从而与赠与、委托等法律关系划清界限。传统信托结构中，信托一经设立，委托人即丧失信托财产的控制管理权，转而由受托人来负责管理处置信托财产。权力保留信托可能会涉及的争议焦点往往是意图的确定性要求是否满足。就意图的确定性而言，要求委托人有真正的意愿去创设信托关系，实务中法院会认真审查信托契约的用语，以及可以接受的外部证据，判断它们能否表明委托人有设立信托的真实意图。在泽西岛著名的Rahman太太诉大通银行信托有限公司案（Abdel Rahman v. Chase Bank Trust Company Limited (1991)）中，委托人在信托文件中保留了广泛的权力，要求信托管理、分配乃至撤销需要都取得委托人的事先同意，违背了转让财产方不能继续保留权力的原则，法院由此认定，委托人对信托财产保留控制，信托财产实际上是委托人的个人资产，信托只是委托人操控的傀儡，委托人主观上缺乏设立信托的意愿，因而信托被判定自始无效。这也是本文开头所述的某知名女企业家的离岸家族信托被“击穿”的原因。

（六）税务监管

离岸信托也具有部分受到争议的避税功能。但实际上，随着全球税收透明化的纵深发展，离岸信托的避税功能已经大幅度消减，甚至可能引发一定的涉税风险。需要明确的是，离岸信托虽然设立在境外，但是其取得的、分配的收益并非不受国家税务的监管，尤其是我国的税收管辖采用了“身份管辖”和“来源管辖”的双重规定，境外信托实际上无法免除其纳税义务。以机构信托为例，如果设立在避税港的信托受让人是一家离岸金融机构，按照我国《企业所得税法》的规定，其应当就来自中国境内的所得缴纳企业所得税。而境内受益人由于属于居民纳税人，应当就境内、境外所得全部纳税。随着我国《个人所得税法》的修订，以及我国深度参与到CRS之中，打破不同税收管辖地区的信息壁垒，逃避税收监管的行为将受到进一步的堵截。离岸信托属于CRS定义中的消极非金融机构，受到各国税务机关的关注，同样需要穿透信托背后的实际控制人，包括委托人、固定收益人、保护人等。也就是说，只要任一实际控制人是中国税务居民，其信托所持金融账户信息都会被换回中国。

根据《国家税务总局 财政部 中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 中国证券监督管理委员会 中国保险监督管理委员会关于发布《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》的公告》(国家税务总局公告2017年第14号)的规定，在CRS下，信托背后委托人的名称、纳税人识别号、地址、账号、余额、利息、股息以及出售金融资产的收入等信息很可能会被交换回中国税务机关，并据此征税。

作者：陈 徽 来源：文 丰 律 师

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